张海庆

　　没有获得林木采伐许可证而砍伐了承包土地上的林木，但该林木是上一任承包者违法栽种的，这种情况下，砍伐林木的行为该如何认定呢？

　　案情

　　2010年，李某在70余亩承包流转的土地上全部种植了巨桉树。承包期限届满，李某放弃承包以及土地上种植的巨桉树。2022年6月，丁某某承包了该土地及巨桉树。因欲改种花椒树和春芽树，同年12月，丁某某在没有获得林木采伐许可证的情况下，雇人分两次砍伐完承包土地上的巨桉树干并出卖，共计砍伐林木82.38吨，材积68.65立方米，蓄积114.41立方米。公安机关以丁某某涉嫌滥伐林木罪移送审查起诉。丁某某称，网上查询得知砍伐非林地的树木不需要林木采伐许可证。

　　分歧

　　一种观点认为，根据2004年修订的土地管理法第三十六条第三款“禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼”的规定，承包土地用于种植巨桉树系违法行为。根据2004年国务院印发的《关于坚决制止占用基本农田进行植树等行为的紧急通知》（以下简称《通知》）第四条“对已经违法违规占用和破坏的基本农田要尽快采取恢复耕种措施”的规定，该承包土地属于限期恢复耕种范围，其上种植的巨桉树可以砍伐，不属于森林法调整范围。丁某某无证砍伐的行为具有行政违法性，可以对其作出行政处罚，但不具有刑事违法性，不构成犯罪。

　　另一种观点认为，根据2009年修订的森林法第二条“在中华人民共和国领域内从事森林、林木的培育种植、采伐利用和森林、林木、林地的经营管理活动，适用本法”之规定，林木采伐应当遵守森林法的规定。《通知》印发后，各地开展了清理工作，在清理工作中清除林木一般是不办理林木采伐许可证的。但这种行为是行政行为，是依据国务院的行政决定而实施的，不违反森林法的规定。而该案中丁某某组织砍伐林木的行为未经政府有关部门授权，也未向有关部门报备，不属于文件规定的清理行为，应当受到森林法的约束，故其行为构成犯罪。

　　分析

　　该案中的70亩巨桉树于2010年栽种在农民的承包土地上，发生在《通知》明令“不准占用基本农田进行植树造林等”之后，也违反了土地管理法关于“禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼”“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”等规定。据此，栽种巨桉树的行为违反了相关法律规定，其违法行为一直处于持续状态。截至案发时，巨桉树已经生长了10余年，对土地的破坏达到了相当程度，属于必须砍伐的树木，以便恢复土地耕种。而根据森林法第三十二条的规定，农村居民自留地和房前屋后个人所有的零星林木除外，所有的森林和其他林木都属于森林法保护的对象。因此，该案中巨桉树的砍伐同样需要取得林木采伐许可证。

　　根据刑法的规定，滥伐林木罪构成要件为：违反森林法的规定，滥伐森林或其他林木，且数量较大。其中，滥伐的行为对象是森林或其他林木。“森林”是指大面积的原始森林和人造林，包括防护林、用材林、经济林等；“其他林木”是指小面积的树林和零星树木，但是不包括居民房前屋后个人所有的零星树木。滥伐林木的行为包括：未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证，或者虽持有林木采伐许可证，但违反林木采伐许可证规定的地点、数量、树种或者方式，任意采伐本单位所有或者本人所有的森林或者其他林木的；超过林木采伐许可证规定的数量采伐他人所有的森林或者其他林木的。滥伐林木“数量较大”是以10-20立方米或者幼数500-1000株为起点。该罪的责任形式为故意，不要求出于特定目的。

　　该案中，丁某某无林木采伐许可证任意采伐林木，数量巨大，违反森林法规定，侵犯了国家保护林业资源的管理制度，符合该罪的构成要件。丁某某知道应该办理林木采伐许可证却不办理，借口网上查询得知砍伐非林地的树木不需要林木采伐许可证，在主观上表现为明知不该滥伐而无证滥伐的故意。因此，丁某某的行为构成滥伐林木罪，检察院应当依法提起公诉。依照刑法规定，应对其处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于被砍伐的巨桉树属于必须清除的林木，可以对丁某某酌情从轻处罚，其伐木收入应交由村民用于恢复土地耕种。